Вивчення та відбір потенційних контрагентів
На основі обраної стратегії договірної роботи та розробленої структури договірних зв’язків будується подальша діяльність фірми з вивчення та відбору потенційних контрагентів.
Багато фірм несуть серйозні фінансові втрати через прорахунки і упущень, допущених на даному етапі договірної роботи. Такі втрати виражаються не тільки в прямих збитках внаслідок неналежного виконання контрагентом прийнятих договірних зобов’язань, а й в нарахованих контролюючими органами податки, штрафи, пені, інших фінансових санкціях.
Наприклад, якщо російська компанія – експортер, яка уклала договір з іноземним контрагентом, не отримає оплату за проданий нею товар, то фірма не тільки зазнає збитків у розмірі вартості експортованого товару, але і сплатить адміністративний штраф у порядку п. 4 ст. 15.25 КоАП РФ в розмірі від 3/4% до 1 розміру неодержаного платежу.
Діяльність фірми з вивчення та відбору потенційних контрагентів повинна базуватися на відомому в бізнесі правилі Caveat! emptor – “Будь обережний, покупець”. Це правило вимагає від усіх суб’єктів господарювання проявляти обережність і обачність при виборі своїх контрагентів, оскільки, вступаючи в договірні відносини, фірма приймає на себе ризики неналежної поведінки контрагента. Причому ризики не тільки приватно, а й публічно-правові (митні, податкові та ін.). Тому необхідно ретельно перевіряти потенційних контрагентів на предмет їхньої законослухняності та сумлінності. Подібні перевірочні заходи в договірній практиці прийнято характеризувати терміном “Due Diligence”.
Вимога прояви належною мірою обережності і обачності при виборі контрагентів в російській договірній практиці досить жорстке. Воно закріплене в Постанові Пленуму ВАС РФ від 12 жовтня 2006 N 53 “Про оцінку арбітражними судами обгрунтованості одержання платником податку податкової вигоди” і в ряді інших судових прецедентів. Недотримання цієї вимоги є підставою для висновку про необгрунтованість отриманої в процесі господарської діяльності податкової вигоди, зняття податкових відрахувань по ПДВ, витрат, що зменшують податкову базу по податку на прибуток, і т. д.
Таким чином, при вивченні і відборі потенційних контрагентів необхідно здійснити ряд дій, які в своїй сукупності свідчили б про те, що фірма проявила належну ступінь обережності і обачності при їх відборі.
Російське законодавство не містить правил вивчення та відбору контрагентів. Це ускладнює договірну роботу, оскільки доводиться орієнтуватися на господарську і судову практику, яка не відрізняється постійністю і характеризується великим суддівським розсудом. Проте можна визначити такі загальні вимоги до проведення “Due Diligence” потенційного контрагента.
У загальному вигляді вони такі:
1) “Due Diligence” потенційного контрагента слід починати з перевірки його юридичного статусу.
Відповідний статус визначається за правилами країни установи (освіти) потенційного контрагента. При перевірці іноземного контрагента необхідно спробувати з’ясувати його поточний статус (good standing). За законодавством деяких країн (наприклад, США) статус компанії може вважатися неналежним (not in good standing) у випадках, якщо вона фактично припинила свою діяльність або не подає податкові декларації та не сплачує податки.
Відповідно до російського законодавства статус юридичної особи або індивідуального підприємця набувається з дати внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб або громадян-підприємців. Тому необхідно перевіряти, чи внесений потенційний контрагент до відповідного реєстру. Укладення договору з контрагентом, які не мають державної реєстрації, спричиняє негативні правові наслідки. З правової точки зору вважається, що такого договору просто не існує.
При перевірці юридичного статусу потенційного контрагента необхідно зажадати від нього подання свідоцтва про державну реєстрацію як юридичної особи або індивідуального підприємця. Однак на практиці є маса прикладів уявлення підроблених (фіктивних) або втратили свою силу (недіючих) свідоцтв. Тому необхідно ретельно перевіряти достовірність поданих потенційним контрагентом документів шляхом направлення до реєструючого органу відповідного запиту про подання офіційної виписки з єдиного реєстру, звірки даних з інформацією на офіційному сайті реєструючого органу і т. д.
У будь-якому випадку потрібно мати на увазі, що фірма несе ризик негативних наслідків укладення договору з особою, яка не мала на момент укладення відповідного договору необхідного юридичного статусу. Такий договір вважається неіснуючим, і ніяких прав по ньому, в тому числі прав на застосування податкового відрахування по ПДВ, облік витрат і т. д., реалізувати неможливо. Судова практика в даному відношенні вельми жорстка, при цьому російські суди не беруть до уваги жодні аргументи про невинність компанії в ув’язненні подібного договору <1>;
2) після перевірки наявності у потенційного контрагента необхідного юридичного статусу слід перевірити легальність отримання цього статусу.
У даному випадку мається на увазі необхідність перевірки того, не зареєстровано чи російське юридична особа або громадянин-підприємець по втраченого (недійсним) паспортом або на підставних осіб. Відносно іноземних контрагентів такі перевірочні дії рекомендується здійснювати стосовно маловідомих фірм, що на практиці досить важко.
Згідно наведеній російськими правоохоронними органами інформації, в даний час більше половини комерційних організацій в країні зареєстровано по загублених паспортах і на підставних осіб. У Москві ця цифра досягла 75 – 80%. Судова практика складається таким чином, що якщо договір укладено з подібною організацією, то документи, оформлені від її імені (договір, рахунок-фактура, товарно-транспортна накладна і т. д.), кваліфікуються як недостовірні. І такі документи не приймаються судами як докази здійснення господарських операцій, для застосування податкового відрахування по ПДВ, обліку витрат при оподаткуванні прибутку і т. д. <1>.
3) переконавшись у наявності у потенційного контрагента необхідного юридичного статусу та легальності його отримання, необхідно уточнити, чи веде контрагент свій власний бізнес або діє в якості представника-посередника в операціях інших господарюючих суб’єктів (принципалів).
В даний час дуже поширені схеми ведення бізнесу, засновані на непрямому представництві, тобто коли посередник укладає договори від свого власного імені, часто не ставлячи контрагента до відома ні про сам факт свого посередництва, ні про принципалом, в інтересах якої він діє. Зазвичай такі схеми бізнесу за участю “прихованих” принципалів використовуються в протиправних цілях (ухилення від податків, виведення капіталу і т. д.). Вступ у договірні відносини з посередниками, задіяними в подібних схемах, вельми ризиковано;
4) далі необхідно переконатися в легальності бізнесу потенційного контрагента та наявності у нього реальних можливостей виконати взяті договірні зобов’язання. На практиці зустрічаються численні приклади того, що потенційний контрагент має необхідний юридичний статус, цей статус придбаний ним легально, однак контрагент веде незаконний бізнес.
Перш за все необхідно переконатися в наявності у потенційного контрагента ліцензій та інших дозвільних документів на здійснення виду діяльності, в рамках якого планується укласти договір, якщо відповідна діяльність підлягає ліцензуванню, квотуванню і т. д. При цьому необхідно перевірити ще достовірність відповідних дозвільних документів, у тому числі шляхом направлення запитів до відповідних державні та муніципальні органи, оскільки на практиці поширені випадки подання підроблених (фіктивних) документів.
Далі необхідно переконатися в наявності у потенційного контрагента виробничих, організаційних та інших можливостей для здійснення діяльності, в рамках якої планується укласти договір. Відсутність відповідних можливостей свідчить про те, що, швидше за все, це фірма-одноденка, використовувана в схемах ухилення від сплати податків, митних платежів і т. д. Укладення договору з такою фірмою загрожує серйозними проблемами з контролюючими органами, навіть якщо цей договір в повній мірі відповідає вимогам законодавства і буде належно виконаний сторонами.
Судова практика склалася таким чином, що, якщо компанія не виявила належної обережності і обачності і уклала договір з контрагентом, що не виконують свої публічно-правові обов’язки, на неї можуть бути покладені негативні наслідки за дії її контрагента. Найбільш поширеним прикладом є позбавлення компанії права на застосування податкового відрахування по ПДВ, якщо контрагент, якому вона перерахувала цей ПДВ у складі ціни товару (робіт, послуг), надалі не перерахував його до бюджету <1>.
Важливу та об’єктивну інформацію можна отримати при виїзді і огляді місця знаходження потенційного контрагента, ознайомленні з його виробничими та іншими площами, особистому знайомстві і спілкуванні з керівниками та працівниками організації.
Інформацію про контрагента можна отримати в обслуговуючому вас банку або банку-кореспондента вашого банку, в регіональних та Російської торгово-промислової палати.
Необхідно вивчати й аналізувати також відкриту інформацію податкових, митних та інших державних органів, що здійснюють контроль за діяльністю відповідного роду організацій – потенційних контрагентів, інформацію правоохоронних органів, котирування акцій цих компаній на біржах і т. д.
Однак зібрана про потенційний контрагента з відкритих джерел інформація не завжди дозволяє зробити впевнений висновок про його благонадійності як договірного контрагента. На практиці склався підхід, який в даний час розглядається в якості якогось звичаю ділового обороту, що потенційні контрагенти повинні витребувати один у одного:
1) копію бухгалтерського балансу на останню звітну дату з відміткою податкового органу;
2) довідку податкового (митного) органу про відсутність заборгованості по сплаті податків, зборів, пені, штрафів.
Витребування відповідних документів розглядається судами як додаткове свідчення того, що компанія проявила належну ступінь дбайливості і обачності при виборі контрагента.
При вивченні іноземної контрагента необхідно зажадати документи про його податкове резидентство, тобто з’ясувати, платником податків якої країни він є. Це необхідно для грамотного формулювання умов договору, пов’язаних з оподаткуванням.
При вивченні та відборі потенційних контрагентів з ними, як правило, встановлюються попередні контакти для з’ясування їх зацікавленості в укладенні договору (якщо, звичайно, укладення договору не є для них обов’язковим).
Такі контакти можуть встановлюватися за допомогою електронної пошти, телефонного зв’язку, особистих зустрічей керівників чи уповноважених посадових осіб.
Дуже важливим моментом роботи по встановленню попередніх контактів є недопущення помилок в оформленні контактної документації. Головним чином мова про те, щоб направляються на адресу потенційних контрагентів контактні документи за своїм змістом не відповідали критеріям оферти. В іншому випадку компанія ризикує опинитися в ситуації правової пов’язаності своєю пропозицією.
Якщо в якості передбачуваного контрагента вибирається організація, з якою фірма раніше в договірних відносинах не складалася, то при встановленні контактів на предмет укладання договору досить часто виникає необхідність переконати контрагента в доцільності для нього укласти пропонований фірмою договір. Зазвичай це буває в тих випадках, коли передбачуваний контрагент ігнорує відповідні взаємозв’язки і підходить до реалізації своїх інтересів з вузьковідомчих, суто меркантильних позицій.
У таких ситуаціях для того, щоб переконати контрагента в необхідності взаємного співробітництва, необхідно чітко і мотивовано викласти власну позицію, потім підкреслити, які дії очікуються від нього в межах спільної діяльності. Особливо слід підкреслити спільні інтереси та можливості отримання взаємної вигоди від договору і довести це до свідомості контрагента.
За результатами вивчення поданих потенційними контрагентами документів, аналізу зібраної про них інформації, підсумками зустрічей і консультацій проводиться остаточний відбір контрагентів. Аналогічним чином здійснюється перевірка потенційних контрагентів при укладанні договорів шляхом проведення торгів.
Законодавство може встановлювати вимоги за поданням потенційними контрагентами спеціальних або додаткових документів при укладенні певних договорів, у тому числі шляхом проведення торгів. Недотримання таких вимог тягне ризик заперечування договору та / або торгів, накладення адміністративних та / або кримінальних санкцій.
Бажано, щоб у фірмі мався затверджений список відібраних належним чином контрагентів, з якими, в разі необхідності, можна оперативно укладати договори.
(2 votes, average: 5.00 out of 5)